高校行政案件中的司法谦抑与自制
原载︱《行政法学研究》2013年第1期
【摘要】对行政诉讼制度而言，应逐渐将包括高等学校在内的行使公共职能组织的管理行为纳入受案范围，打破此类组织自身对纠纷解决的垄断和对司法审查的排斥。而司法在高校行政案件审查时，也应当保持司法谦抑和自制，适当尊重高校自主权，减少司法干预学术的嫌疑。司法的谦抑和自制，在受案范围、受理时机、审查依据、审查强度、裁判方式等诸多方面，都应当予以体现和坚持。
【关键词】高校；行政案件；司法谦抑
当下司法国情下，探讨司法的谦抑问题或许会有无病呻吟之感，因为中国既不搞三权的分立与划界，也不存在司法反多数、反的难题，更没有法官的现实可能。即使是近年来屡屡提及的能动司法，与西方法治传统中司法能动主义（judicial activism）也有着较大区别。事实上，，相反似乎在一些本不应缺席的“领地”节节退让。，[2]那些原本需要司法粉墨登场的领域，[3]也避之唯恐不及。个案裁判中，司法素养匮乏的民众和哗众取宠的媒体可以占领道德至高点颠倒黑白，混淆是非，[4]甚至以公众狂欢的方式来定生死、夺人命；。[5]原本被寄予解决官民矛盾厚望的行政诉讼制度，并未完全实现立法目的。“在《行政诉讼法》施行二十多年中，，行政诉讼立案难、审理难、判决难”的问题根本未得到解决，一些指标甚至每况愈下。这些都说明当下司法的主要矛盾，是司法的消极、退让和定分止争功能的缺失，而不是司法对其他权力（和权利）的不正当侵蚀。要改变这种现状，，另一方面要尽可能把更多的纠纷解决“司法化”，让法治成为解决社会纠纷的有效手段，更加注重发挥法治在国家管理和社会治理中的重要作用，强化司法的最终裁决地位。
对行政诉讼制度而言，一个初步的共识就是应逐渐将包括高等学校在内的行使公共职能组织的管理行为纳入受案范围，打破组织自身对纠纷解决的垄断和对司法审查的排斥，逐步缩小法律不入之地，引导民众以理性合法的方式来解决纠纷。，[6]也正基本反映了这样的共识。但是，应当特别注意的是，在司法审查范围逐步扩大的过程中，司法如何进行有节制、低密度的审查，，则颇值得研究。在提倡将高校等组织的管理行为纳入司法审查范围的同时，强调司法的谦抑，这既是司法对高校自治权力的尊重，也是司法对自身功能定位的理性选择。
笔者认为，司法在高校行政案件审查时的谦抑与自制，在受案范围、受理时机、审查依据、审查强度、裁判方式等方面都应当有所体现。
一、受案范围：仅受理针对严重影响受教育权管理行为的起诉
世界主要国家和地区司法审查制度发展史已经说明，，除了取决于法律规定之外，还深受政治体制、、、传统文化等因素影响，、自身解决矛盾的能力以及司法审查时机是否成熟等原因也会通过各种方式来限制或者扩张对成文法受案范围的解释。，从来就不完全是一个法律问题。
，，原本被行政权视为禁脔的一些领域，。我国台湾地区高校行政案件受案范围的不断扩张，就是最佳的例证。从1952年依据特别权力关系理论关闭对高校管理行为的司法审查之门，[7]到1995年容许学生对导致学生身份丧失的退学或类似处分提起诉讼，，主张“大学为实现研究学术及培育人才之教育目的或维持学校秩序，对学生所为行政处分或其他公权力措施，如侵害学生受教育权或其他基本权利，即使非属退学或类此之处分，本于‘宪法’第16条有权利即有救济之意旨，仍应许权利受侵害之学生提起行政争讼，无特别限制之必要”。可以说，我国台湾地区已经完全打破既往“特别权力关系”理论的禁锢。今天在台湾地区，“大学学生宪法上基本权利遭受学校公权力措施之侵害，不论侵害之大小，以及该项侵害对学生有无重大影响，例如不准选课或修课、成绩不及格、学分抵免、惩处（记过或申诫）、不准借书、不准张贴海报或学校其他管理措施，只要符合诉愿法及行政诉讼法规定之要件，均得提起行政争讼”。[9]
而我国大陆地区行政诉讼受案范围也呈现逐步扩大的态势。在行政诉讼立法20多年来没有变化的情况下，、有创造性的解释法律，适时回应民众和社会的呼声，并在法学精英阶层鼓舞和协助下，不断通过司法实践推动行政诉讼受案范围的扩大或“回归”，，。个案的星星之火最终点燃了一个个禁锢受案范围的篱笆。司法一定程度上的“扩张”，虽面临着一定的批评，但这也正体现了《行政诉讼法》的立法宗旨，，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行”的立法精神。
20多年来，高校行政案件受案范围的发展，也正反映了这样的立法精神。因此，结合目前的司法国情，笔者认为，学生对高等学校的下列经法律法规授权的行为不服的，可以提起行政诉讼：[10]
1．高等学校不颁发学历证书、不授予证书的行为。
《教育法》规定，国家实行学业证书制度。经国家批准设立或认可的学校及其他教育机构按国家有关规定，颁发学历证书或其他学业证书。《教育法》还规定，国家实行学位制度。学位授予单位依法对达到一定学术水平或专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。《高等教育法》进一步规定，接受高等学历教育的学生，由所在高校或经批准承担研究生教育任务的科学研究机构根据其修业年限、学业成绩等，按照国家有关规定，发给相应的学历证书或者其他学业证书。公民通过接受高等教育或者自学，其学业水平达到国家规定的学位标准，可以向学位授予单位申请授予相应的学位。
从上述法律规定看，高等学校颁发学历学位证书的行为，实际上是经国家批准后并代表国家在行使职权。学生在学业结束后，有权依法取得相应的学历证书和学位。依据行政法学的授权理论和《行政诉讼法》第25条的规定，由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。因此，高等学校在此类案件中，可以成为被告。高等学校作为从事高等教育事业的事业单位法人，代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力时引起的争议，应当适用《行政诉讼法》予以解决。
2．高等学校违反国家规定不依法发放奖学金、贷学金、助学金等行为。
《高等教育法》规定，公民依法享有接受高等教育的权利。国家采取措施，帮助少数民族学生和经济困难的学生接受高等教育。家庭经济困难的学生，可以申请补助或者减免学费。还规定，国家设立奖学金，并鼓励高等学校、企业事业组织、社会团体以及其他社会组织和个人按照国家有关规定设立各种形式的奖学金，对品学兼优的学生、国家规定的专业的学生以及到国家规定的地区工作的学生给予奖励。国家设立高等学校学生勤工助学基金和贷学金，并鼓励高等学校、企业事业组织、社会团体以及其他社会组织和个人设立各种形式的助学金，对家庭经济困难的学生提供帮助。
因此，高等学校根据国家有关规定分配国家设立的奖学金、贷学金、助学金，是高等学校根据法律法规授权从事的行为，资金来源于国家公共财政，高等学校据授权发放此类资金，也是国家为了履行保护特殊学生群体受教育权利的一种形式，因此，学生申请国家设立的奖学金、贷学金、助学金，高等学校拒绝的，是高等学校侵犯学生财产权的行为，学生可以依法以高等学校为被告提起行政诉讼。
3．取消入学资格、作退学处理、开除学籍等直接导致学生身份丧失的行为。
《宪法》第46条规定：。《教育法》第9条规定：中国公民有受教育的权利和义务。因此，高等学校向符合条件的学生提供高等教育，是落实宪法和法律保障公民受教育权利的一项职责。学生在高等学校的学习，并不完全是取决于双方的合意，而是国家权力介入的后果。与国外高校不同，我国高等学校学生的入学，从招生计划的批准、招生指标的分配、招生环节的管理，实际上都是国家授权和批准的。同时，在学生与学校的关系问题上，高校一方往往拥有更实质性的解释权和决定权，用私法合同加以调整会导致以平等的形式掩盖双方地位不平等的实质，产生不公平的结果，因此在涉及学生身份丧失的问题上，高等学校的行为应当视为国家行为，而不是自治权。因此，高等学校的取消入学资格、作退学处理、开除学籍等直接导致学生身份丧失的行为，可能直接侵犯公民的受教育权利，从有权利必有救济的原则来看，应当予以有效的救济。
4．对于学生起诉高校录取行为，是否应一律纳入受案范围，目前仍然存有不小争议。。而反对者认为，此类招生录取行为由于时间紧、任务重，，而且目前教育行政主管部门已经建立起了较为完备的权利救济机制，因此无需司法再行介入。显然，对此类案件仍然需要各方进一步形成共识。
二、行政终局：对不导致学生身份丧失的纪律处分实行行政终局－
学校对学生作出的警告、记过、留校察看等不涉及学生身份变更的纪律处分与学籍管理决定，学生如不服，不论是否经过申诉处理，目前仍不宜纳入行政诉讼受案范围。主要是考虑此类纠纷面广量大，直接涉及学校的办学自主权，又不直接侵犯学生的受教育权，学生参加学习、接受教育的机会仍然受到保障，权利受到的影响既不“重大”也不“显著”，。但为了保证受教育者申诉权利的有效保障，明确规定对教育行政部门不受理申诉的，可以以其不履行法定职责为由提起诉讼，这样可以避免教育行政部门不积极履行职责、不重视学生的申诉，而导致矛盾激化。
同时，对于教育行政部门虽然受理了申诉申请并作出申诉处理决定（一般为维持学校处分的处理决定），但受教育者认为申诉决定不是依照法定程序作出的（如申诉决定未进行调查取证、未听取受教育者意见、遗漏主要证据），可以以不履行法定职责为由提起诉讼，但也只能以此作为诉讼请求和理由提起诉讼。，对于其实体决定是否合法，原则上不进行审查。、记过、留校察看等行为的事实与证据问题、法律适用问题进行审查，而只审查教育行政部门在作出申诉处理决定时，是否违反法定程序；如不存在违反法定程序的，则驳回原告诉讼请求；存在违反法定程序的，判决确认违法或重新作出申诉处理决定。
对救济程序进行这样的设计和规定，、记过、留校察看等不涉及学生身份变更的纪律处分与学籍管理决定进行司法审查，对学校的办学自主权给予高度尊重，而是引导学生通过向教育行政部门申诉来解决，但是也要避免教育部门申诉程序流于形式，不经过正当程序，不给学生公开说理的机会，而是一味的维持学校的决定。因此有必要加强对教育行政部门是否遵循申诉处理程序的监督和审查，从而促进其提高申诉处理决定的质量和可接受性。
三、受理时机：须穷尽行政救济
申诉（校内申诉和向教育行政部门申诉）是教育法律规定的教育纠纷特有的解决途径，目前是一种法定的专门制度。特别是，教育行政管理领域的申诉，是受教育者维护自身权益最主要的一个程序，它实际上是教育行政领域一种变相的行政复议，应当通过立法明确确立这种申诉的行政复议地位。
考虑到教育纠纷的特殊性，申诉制度对处理学生与学校之间的争议具有较强的适应性与优势；，由教育行政部门通过申诉制度先行处理学生与学校的争议，有利于及时、有效解决纠纷，也有利于把矛盾解决在校园和行政环节，因此，还是将申诉程序设置为诉讼的前置程序为宜。可以规定，普通高等学校的学生对学校给予的纪律处分不服的，在向教育行政部门申诉前，还应依照《普通高等学校学生管理规定》第61条，向学校学生申诉处理委员会提出申诉。学校学生申诉处理委员会机构不健全或者在接到书面申诉之日起15个工作日内未作出复查结论的，学生可以在期满后的15个工作日内，向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。
同样，由于申诉处理决定具有类似于行政复议的效果，即教育行政部门的申诉决定维持原处理决定的，等同于行政复议机关复议维持原具体行政行为，因此受教育者对维持原处理决定的申诉决定不服的，只能以学校为被告对原具体行政行为提起诉讼。教育行政部门的申诉处理决定改变学校原处理决定的，以教育行政部门为被告针对申诉处理决定提起行政诉讼。学校可以作为第三人参加诉讼，但学校对教育行政部门变更的申诉处理决定，原则上不能提起诉讼。
当然，如果现行行政复议和行政诉讼的衔接关系因《行政复议法》和《行政诉讼法》的修法而发生变更，也可以考虑将行政复议视为行政诉讼的“一审”程序，对复议机关的复议决定不服的，应当类似于对“一审”裁判的上诉程序。即不论复议机关作出维持还是变更决定，都仍然以作为复议被申请人的高校为被告，提起诉讼。
四、审查依据：不参照存在显而易见错误的校纪校规
，应当依据法律、法规，参照规章，并可参考校纪校规。所谓“参考”是指校规校纪作为学校当局制定的规范性文件，、法规、规章的规定进行审查。如校规校纪与法律法规规章明显抵触，或者存在显而易见的错误，。《纲要》第64条也指出：学校要建立完善符合法律规定、体现自身特色的学校章程和制度。因此应当承认不同学校可以根据自己的特色制定相关规定，并对学生提出不同的要求。
笔者认为，对高校校规校纪的适用，虽然应坚持法律保留与合法性原则，但是这并不意味着学校的校规校纪必须与其上位法规定的标准和条件完全一致。学校毕竟不同于一般的行政机关，其与学生的关系毕竟不同于一般的行政管理关系，从培养高素质人才与高等教育事业的发展来看，应当进一步落实和扩大学校办学自主权。高校在制定学业方面的标准与要求上，可以根据学校在学界的地位和声誉，制定严于上位法律规范的标准。当然如果上位法律规范已经就学业方面制定了一个最高标准（而非最低标准），高校制定的标准则不应超越该上位法律规范规定的最高标准。而对高校制定的授予学历学位证书的标准问题，应当属于学校自治范畴，除非违反上位法的禁止性规定，。比如在授予学历学位证书的标准和条件上，由于《学位条例暂行实施办法》比较原则，只规定了“高等学校本科学生完成教学计划的各项要求，经审核准予毕业，其课程学习和毕业论文的成绩表明确已较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能，并且有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力的，授予学士学位”。不少高校对此进行了细化，有的制定了更加高的标准和要求。如有的学校规定只有通过英语四级考试才能获得学位证书，这样的规定并不存在显而易见的错误，只要是通过法定形式制定并公布，且得到统一遵守和执行的，。
当然，，而不是对校纪校规的“全盘接收”。如有的高校对考试作弊行为不分情节轻重，一律给予开除学籍的规定，就可能与《普通高校学生管理规定》第54条第（4）款规定相抵触，该条规定：学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：……（四）由他人代、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的。再如不少高校校纪校规把学位与对学生的学术评价无关的考核和表现挂钩，这就可能违反了《学位条例》的原则精神。
五、审查强度：排除专横、任性的专业判断
由于高校行政案件的特殊性，高校行使着广泛的自主权。因此，。
，对决定作出的程序是否合法合理、决定所依据的事实是否有证据支撑、决定是否准确全面适用国家规定或学校规则、决定是否有滥用权利或者违背公平原则问题等，都是法官运用法律知识、专门经验就可予以解答的问题，一般并不涉及教育部门的专业判断。因此，。但对于同一证据事实，如果存在几个合理的判断，，只要高校的判断属于合理判断，，不用自己的判断代替高校的判断。原告要推翻高校基于实质证据做出的判断，必须提供强有力的证据以显示任何理性的事实认定者都会同意其主张。。
而那些可能直接涉及专业判断的案件中，，应尊重高校的专业判断，尊重高校的办学自主权。特别是在涉及对学生的考试、考核成绩、论文、学术能力和综合素质等的评价时，，。这些专业判断属于自由裁量的范围，，但不宜对其实体认定进行制约。同样，司法审查也只能就法律所明确规定的程序性问题作出合法性判断，对实体问题的处理无法也不应作出裁判。只要高校能够证明有关考试、考核成绩、论文、学术能力和综合素质等的评价是具备资格的教师或专家组织按照事先公布的既定程序作出的，该项证据可以采信。在此类案件中，司法要求学校仅仅是遵从那些他们自己制定的规定。“他们所承认的一切就是他们将受自己的法令的约束。”[11]
除非高校对事实的认定明显不能成立，或者明显不合理。只要校方决定不是专横、任性的，没有出现以下几种情况，一般就认为决定是合理的，予以尊重。这些情况包括：追求不正当目的；忽视相关的因素；不遵守自己的先例和诺言；显失公平；不合理的迟延等。这些标准体现了更大程度的司法谦抑。
在司法实践中，因作弊被开除学籍引发的诉讼较多，而在如何认定作弊事实认定和证明标准上，认识不一。高等学校依法取得的书证、物证、视听资料、证人证言等证据可以作为认定学生考试作弊的定案依据。两名以上监考人员签名制作的考场情况报告也可以单独作为认定学生考试作弊的定案依据，但有相反证据足以推翻的除外。
六、判决方式：慎重作出变更和赔偿判决
高校教育行政诉讼的裁判方式应当遵循现行《行政诉讼法》及其司法解释的规定，包括维持判决、撤销判决、撤销重做判决、判决驳回诉讼请求、确认判决、履责判决。但在具体适用上，同样要考虑教育纠纷的特殊性。
比如，许多高校均规定如果论文答辩通不过，将不授予相应的学位，这就关系到学术评价问题。司法审查既要保障学术自由和高校自主权，又要强化司法监督。否则，不仅是对高校自主权的侵犯，而且也将威胁学术自由。对于学术评价，，如审查院系答辩委员会的组成是否符合规定，议事程序是否符合规定，是否存在应予回避而不回避现象，赞成票与反对票的计算是否符合规定等。除非答辩委员会的结论以正常人的眼光判断，明显与事实不符（如将获得国家级科研成果奖的论文评定为不合格论文），。，也应该在判决的说理部分明确高校应当承担的义务、需要履行的职责。
而高校违法的管理行为的赔偿问题，则较为复杂。国家赔偿法所确立的赔偿制度仅包括直接损失，不包括间接损失。而高校学生的受教育权利与经济利益之间的关系尚难简单地予以确定，且学生因诉讼而发生的诉讼费用和律师费用在我国目前也仍未纳入败诉当事人的赔偿范围，因此，如何确定学生所受理的损失就是一个较为复杂的问题。因此，有人认为，对于那些学生因违法开除或者未授予学位、未取得毕业证书的案件，可以根据取得文凭和未取得相应文凭学生的入职收入的差距，结合高校违法行为的性质和情节，。但总体而言，，都会遇到一定程度的法律障碍，因此对此类赔偿金额问题，仍应尽可能通过协调而非判决的方式来解决损失问题。
总之，高校行政案件的出现与发展，本身就是时代的产物；对高校行为的审查与裁判，也应当保持应有的谦抑与克制。司法裁判或许会暂时领先或者滞后于所处的时代，但归根结底它必须切合时代的要求，反映人们的法治水平，体现时代的法治精神。、受理后如何审查并作出什么样的判决，最终取决于社会、，。在法治欠发达、司法不独立的国家尤其如此。而司法谦抑和克制，要求法官们只能在既有的法律框架内去发展法律、解释法律，而绝不能超越时代。，施行正义不是他的工作，他的工作是适用法律裁决案件。
【注释】
[1]“广西不受理13类弱势群体案省高院称由国情决定”，腾迅新闻2004年8月24日，http://news.qq.com/a/20040824/000070.htm.（最后访问时间：2012年4月2日）。
[2]，中国国土资源网2007年11月8日，http://www.clr.cn/ front/read/read.asp?ID=124959.（最后访问时间：2012年4月2日）。
[3]，网易财经2008年10月31日，http:// money.163.com/08/1031/16/4PJLV81E00252G50.html.（最后访问时间：2012年4月2日）。
[4]“南京官方披露：彭宇承认与徐老太碰撞”，凤凰网2012年1月16日，http://news.ifeng.com/society/ 1/detail_ 2012_ 01/16/120032990.shtml.（最后访问时间：2012年4月2日）。
[5]《最高院很生气，国土厅很“淡定”—陕西国土厅抗法事件调查》，载2010年8月5日《南方周未》，http://www.i nfzm.com/content/48526.（最后访问时间：2012年4月2日）。
[6]“甘露不服暨南大学开除学籍决定案一裁判文书选登”，。
[7]：“学校与官署不同，学生与学校之关系，亦与人民与官署之关系有别，学校师长对于违反校规之学生予以转学处分，如有不当情形，亦抵能向该管监督机关请求纠正，不能按照诉愿程序，提起诉愿”。
[8]第382号解释：“各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生所为退学或类此之处分行为，足以改变其学生身分并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼。，与上开意旨不符部分，应不予援用，以符宪法保障人民受教育之权利及诉讼权之意旨”。
[9]。
[10]相关理由可参见耿宝建：“高校管理行为的司法救济及被告确定”，载《北京教育》（高教）2011年第10期。
[11][美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第64页。