建纬观点丨国有社会资本以股权转让退出时是否允许协议转让

自十八届以来，政府和社会资本合作模式（以下简称“PPP”）作为增强公共产品和服务供给能力、创新投融资机制、拓宽社会资本投资渠道等的重要工具，发挥着日益重要的作用。近年来，财政部、发改委等国家部委连续出台相关政策文件，强调PPP模式的意义，规范PPP模式的运行，但囿于我国PPP相关的法律法规效力层级较低且不够系统完善等原因，一些新问题也在PPP热潮中不断地暴露出来。通常，PPP项目的完整操作，包括项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交等五个阶段。而项目移交一般指的是社会资本的退出机制，即PPP项目建设运营期结束时，社会资本向政府所进行的项目移交工作。在此过程中，政府方出资代表或其指定的其他机构代表政府收回项目合同约定的项目资产。一般来说，社会资本会将其在项目公司的股权定向转让给政府方出资代表，进而实现PPP项目的移交以及社会资本的退出。当社会资本为民营企业时，由于股权转让并不涉及国有资产管理规定所需要的进场交易、招拍挂等问题，故本文不作讨论。在实践中，社会资本现阶段是以国有企业为主，此时社会资本的退出就涉及到了国有产权的转让问题。

目前在社会资本退出项目公司时，有三种方式：（1）社会资本以项目公司清算方式实现退出；（2）社会资本通过项目公司减资方式实现退出；（3）社会资本将持有项目公司的股权转让给政府方出资代表实现退出。在第（3）种方式中，社会资本为国有企业的情况下，社会资本将项目公司股权转让给政府出资代表涉及国有资产转让管理，是否允许采用协议转让方式，还是需要遵循国有资产管理规定，进场交易，采用竞价方式进行？笔者拟通过对PPP项目中社会资本退出方式、国有资产转让管理目的、允许国有资产协议转让原则，以及PPP项目实践等方面对该问题进行分析与探讨。

（1）财政部发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号），提出要细化完善项目合同文本。即地方各级财政部门要会同行业主管部门协商订立合同，重点关注项目的功能和绩效要求、付款和调整机制、争议解决程序、退出安排等关键环节，积极探索明确合同条款内容。

，提出要健全退出机制。即政府要与投资者明确PPP项目的退出路径，保障项目持续稳定运行。项目合作结束后，政府应组织做好接管工作，妥善处理投资回收、资产处理等事宜。

（3）财政部发布的《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金[2014]113号）第三十二条规定：项目移交时，项目实施机构或政府指定的其他机构代表政府收回项目合同约定的项目资产。项目合同中应明确约定移交形式、补偿方式、移交内容和移交标准。

（4）国家发改委发布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）规定政府和社会资本合作期满后，要按照合同约定的移交形式、移交内容和移交标准，及时组织开展项目验收、资产交割等工作，妥善做好项目移交。依托各类产权、股权交易市场，为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道。

（5）国家发改委发布的《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》(发改投资[2016]1744号)提出了构建多元化退出机制。即政府和社会资本合作期满后，按照合同约定的移交形式、移交内容和移交标准，及时组织开展项目验收、资产交割等工作。推动PPP项目与资本市场深化发展相结合，依托各类产权、股权交易市场，通过股权转让、资产证券化等方式，丰富PPP项目投资退出渠道。提高PPP项目收费权等未来收益变现能力，为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出机制，增强PPP项目的流动性，提升项目价值，吸引更多社会资本参与。

从上述文件可以看出，政府对于PPP模式的退出机制必须予以规范，而培育多元化、规范化、市场化的PPP项目退出渠道则是将来的主要目标，现阶段PPP退出渠道主要有以下五种：

（1）到期移交方式。例如2015年9月3日，首个国家批准的BOT试点项目——来宾B电厂结束特许经营期，如期移交广西政府。

（2）股权回购方式。但需要注意的是，2016年6月8日财政部、、科学技术部等20个部委联合印发的《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》（财金函[2016]47号）明确了回购的合规性，虽然仅仅局限于PPP的示范项目申报，但也可以看出政府部门对于回购条款的态度。

（3）通过上市借助二级市场实现退出。例如2015年5月，北京碧水源科技股份有限公司以PPP模式的云南水务投资股份有限公司在香港联交所挂牌上市，是我国混合所有制与PPP模式下第一家上市企业，为碧水源公司提供了高效便捷的资本市场退出选择。

（4）资产证券化。即将PPP项目产生的稳定的现金流，例如高速公路的收费收益权，借助资产证券化，以实现社会资本的退出。

（5）专门的PPP产权交易平台。囿于我国尚未构建PPP产权交易市场，该种方式的操作难度较大，但根据发改委2724号文和1744号文的规定，未来PPP项目有更多依托地方各类产权和股权交易平台进行交易的可能性。

1. 国有资产转让管理的根本目的在于加强对国有资产的保护，实现国有资产的增值保值

根据相关法律法规规定，我国国有企业股权转让的立法目的如下：

（1）《企业国有资产法》第一条规定：为了维护国家基本经济制度，巩固和发展国有经济，加强对国有资产的保护，发挥国有经济在国民经济中的主导作用，，制定本法。

（2）《企业国有资产监督管理暂行条例》第一条规定：，进一步搞好国有企业，推动国有经济布局和结构的战略性调整，发展和壮大国有经济，实现国有资产保值增值，制定本条例。

（3）《企业国有资产交易监督管理办法》第一条规定：为规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失，、、《企业国有资产监督管理暂行条例》等有关法律法规，制定本办法。

《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》规定：为进一步明确国有及国有控股金融企业（以下简称国有金融企业）直接股权投资行为中涉及的资产管理事宜，规范相关股权资产的管理，厘清投资责任，确保国有金融资产安全和保值增值……

根据以上法律、行政法规、部门规章的相关规定可明显得出结论：国家之所以对国有产权转让进行严格限制与规范，其根本目的在于保护国有资产、实现国有资产保值增值、防止国有资产流失。

2. 除属于依法可协议转让的情况外，国有资产转让应进场交易，并采用竞价方式进行

2016年6月24日，、财政部联合发布了《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“《办法》”）。《办法》规定，国有产权转让需在产权市场公开进行（以下简称“进场交易”），并遵循审批、可行性研究及审议、审计与评估、竞价等交易程序。国有资产管理规定，在符合特定情况的条件下，也允许进行协议转让。

（1）国有金融企业的股权转让无须进场交易

《办法》对国有金融企业的股权转让在法律适用方面给予了例外规定，其第六十三条规定：金融、文化类国家出资企业的国有资产交易和上市公司的国有股权转让等行为，国家另有规定的，依照其规定。而2014年财政部发布的财金[2014]31号文《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》（以下简称“31号文”）第九条规定：国有金融企业开展直接股权投资，应当建立有效的退出机制，包括：公开发行上市、并购重组、协议转让、股权回购等方式。按照投资协议约定的价格和条件、以协议转让或股权回购方式退出的，按照公司章程的有关规定，由国有金融企业股东（大）会、董事会或其他机构自行决策，并办理股权转让手续。

（2）特定情况下，国有非金融企业的股权转让亦无须进场交易

我国相关法律、行政法规、部门规章规定，特定情况下，对国有资产可采用协议转让方式：  

1)《企业国有资产法》第五十四条规定：国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。

2)《企业国有产权转让管理暂行办法》第十八条：经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。

3)《办法》第十三条：产权转让原则上通过产权市场公开进行……；第三十一条：以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，，可以采取非公开协议转让方式。

、财政部关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权[2006]306号）规定：企业国有产权转让应不断提高进场交易比例，严格控制场外协议转让。对于国民经济关键行业、领域的结构调整中对受让方有特殊要求……确需采取直接协议转让的，相关批准机构要进行认真审核和监控。允许协议转让的范围包括“在国有经济结构调整中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，应当符合国家产业政策以及国有经济布局和结构调整的总体规划。受让方的受让行为不得违反国家经济安全等方面的限制性或禁止性规定，且在促进企业技术进步、产业升级等方面具有明显优势。标的企业属于国民经济关键行业、领域的，在协议转让企业部分国有产权后，仍应保持国有绝对控股地位。”

根据以上规定，国有产权转让原则上是要进场交易的，但在特殊情况下也可直接协议转让。

根据笔者查询，目前我国相应法律、法规、规章及其他规范性文件并未明确，对PPP项目中国有社会资本以股权转让方式退出时是否可采用协议转让。但PPP项目中国有社会资本以股权转让方式退出时，根据PPP采购文件、PPP合同等交易文件的安排，通常由政府出资代表或指定方收购国有社会资本在PPP项目公司中的股权，而非按照国有资产国有规定进场、以竞价方式进行交易。笔者认为，根据PPP的内涵、交易架构，PPP项目中国有社会资本以股权转让方式退出时，不应完全严格遵循国有资产转让关于必须的进场交易、采用竞价方式进行转让的规定，理由如下：

1. 国有社会资本采用协议方式转让股权实现退出时，并没有违反国有资产转让管理关于加强对国有资产的保护，实现国有资产的增值保值的根本目的

根据PPP项目合同的一般约定，国有社会资本在PPP合同期满后退出时，将其在项目公司的股权定向转让给政府方出资代表，而政府方出资代表在取得社会资本的股权后，项目公司的性质没有发生变更，依然为国有企业。即这样的股权转让并非是对外转让，是国有企业之间的内部股权让与，完全没有造成国有资产的流失。此外，从《公司法》的角度而言，公司章程是股东意志的载体，是股东意思自治的外在表现。公司章程对股权转让的限制性约定，或者对股权转让设定的条件、程序，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害公司或公司债权人利益，即为有效。因此，PPP项目公司若在章程中约定了社会资本的股权要定向转让给特定受让方，在不造成国有资产流失的前提下，在不违反《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》的前提下，在经过地方政府机关批准后，应允许按照约定进行协议转让。

2. PPP项目中，国有社会资本以股权转让方式退出，符合国资管理关于特定情形可以采用协议转让的原则

如本文二、2（2）所述，我国对国有资产转让可以采用协议方式进行转让的情况作了规定，笔者认为PPP项目中国有社会资本以股权转让方式退出，符合国资管理中特定情形可以采用协议转让的原则。根据国有资产管理规定，采用协议转让必须符合三个条件：、国民经济命脉、国民经济关键行业；（2）在国有与国有控股企业之间转让；。

首先，我国PPP项目目前适用的主要范围为基础设施与公共服务项目，而这些项目基本属于关系社会公众利益与公共服务安全的项目，与《办法》第三十一条、、、国民经济命脉、国民经济关键行业的要求原则一致。

其次，如前所述，PPP项目中，国有社会资本以股权转让方式退出，受让方为政府方出资代表，政府方出资代表均为国有企业，因此也符合《办法》第三十一条、、财政部关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权[2006]306号）股权协议转让应在国有企业之间进行的规定。

最后， PPP项目中，国有社会资本以股权转让方式退出，与一般独立的国有股权转让不同，系在PPP项目实施方案中已经设置好了，并在采购文件、PPP合同中进行了相应约定。而PPP实施方案系已经得到了政府的批准，即包括方案中社会资本以股权转让方式退出这一安排已经得到了政府的批准。这一情形符合国有资产管理规定中，。

据此，笔者认为，PPP项目中，国有社会资本以协议方式转让股权实现退出，与我国允许特定情况下，国有股权转让采用协议方式进行应符合条件的原则相符。政府在选择社会资本时，已经是通过完整的政府采购过程程序，政府方依法定程序选择社会资本后，若社会资本（国有企业）退出时将其在项目公司的产权按照一般方式进场交易、价高者得的话，一方面是与PPP项目定向转让的要求相矛盾，另一方面反而容易造成国有产权的流失。且依据上述规定，，按照“举轻以明重”的原则，那么经地方政府批准的PPP项目的国有产权协议转让应是完全可行的。

3. 根据国有资产管理规定, PPP项目中,国有社会资本为国有金融企业的股权转让无须进场交易

如本文二、2（1）所述，依据《办法》第六十三条规定，以及2014年财政部发布的财金[2014]31号文《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》（以下简称“31号文”）第九条规定，国有金融企业开展直接股权投资可以采用协议转让、股权回购等方式实现退出。因此，根据上述两个规定，在国有金融企业转让其在项目公司中的股权可以不经过评估、进场交易、公开招拍挂等程序，直接按照协议约定的价格和条件来执行。对于PPP项目中国有社会资本为国有金融企业转让规定时，采用股权转让方式退出时，社会资本与政府方出资代表可以采用协议转让方式进行，而无需进场、采用竞价方式进行。

4. 允许PPP项目中国有社会资本以协议转让股权方式退出，符合PPP项目实践

在我国开展PPP项目之前，笔者为某些BOT项目提供法律服务，在很多项目中，社会资本均以项目公司股权转让方式，实现项目移交与退出。笔者也曾就该问题咨询国资主管部门，这这种情形下，是否可以按照BOT合同约定的协议转让方式进行股权转让，还是需要严格遵循国有资产转让的规定，进场交易，进行股权价值评估，采用竞价进行交易？国资部门口头回复笔者，虽然没有明文规定，但在实践操作中允许国有社会资本与政府出资代表之间在BOT合同框架下，采用股权协议转让方式实现项目移交与退出。目前，笔者所服务过或知悉的PPP项目中，如国有社会资本拟采用股权转让方式实现退出的，PPP合同中关于股权转让均是采用协议转让方式。

笔者认为，如果在PPP项目中，国有社会资本以股权转让方式实现退出，也需要遵循“进场交易”等程序的话，就与PPP的初衷相违背，势必阻碍社会资本参与PPP项目的热情。此外，从政府角度来讲，在基础设施与公用事业领域采用PPP模式是希望通过采用市场机制的方式来与社会资本合作，从而实现PPP项目经济效益和社会效益的最大化。如果PPP项目的股权转让等同于一般国有股权转让，那么就难以保障公共产品和公共服务的提供。

由于PPP项目的特殊性，其产权转让并非等同于一般国有企业的产权转让，而是具有自身的特点，其中最重要的一点无疑是股权转让缺乏独立性，其转让往往受到PPP相关合同的限制。这样的限制很大程度上是与PPP项目自身的特点息息相关的。政府寻求社会资本联姻，是希望与社会资本“好聚好散”，将约定的“婚姻”顺利进行下去。因此反过来说，如果PPP项目的国有股权转让按照《办法》的规定，只需遵照一定程序，便可进场交易，价高者得，就意味着PPP项目公司股东可以频繁变动，而这样的变动绝对不是地方政府想要看到的，且这样的行为既与PPP项目的合作本意相违背，又不利于项目合作全周期的利益安排。因此，既然PPP项目的股权转让在合作项目进程中需要受到相关限制，不能按照《办法》进行股权转让，那么当PPP项目合同期满后，其股权转让也当然需要遵循一定限制，即社会资本的股权应定向向政府方转让。

当然，随者PPP项目的进一步发展，为了拓展社会资本的退出渠道，也可以考虑应建立专门的产权交易平台，一方面以区别于一般国有企业之产权转让，一方面以保障政府方、社会资本、公众的利益。

、中铁四局巡视员许宝成在今年上建议：建立PPP项目产权交易市场和股权转让系统，为企业提供便利的产权和股权流转服务，从而使各类社会资本在PPP项目中进退有序，不至于陷入“死胡同”。近期，上海联合产交所总裁钱璡在第二届中国PPP融资论坛上呼吁建立PPP交易平台。他表示，PPP交易平台的建立，能够为PPP项目中的社会资本提供进入、退出或流转的可能，也为新的社会资本进入存量项目提供了通道，从而保持社会资本积极参与PPP项目的动力和活力，是对PPP项目从发起、融资、建设、运营到退出整个生态链的充实和完善，有助于构建PPP事业的长效发展机制。同时联合融资租赁、供应链金融、跨境并购等，以期产生协同效应，促进PPP交易市场的活跃度，为社会资本流转和退出提供合规而高效的渠道。他透露，目前，上海联交所计划在原有经验的基础上，立足上海，面向全国及国际,在财政部PPP中心的指导下,搭建PPP项目交易流转平台。

因此，笔者十分赞同上述专家、学者的观点，为拓展PPP项目中社会资本的退出渠道，促进社会资本参与PPP项目的热情，在条件成熟时，可以建立专门的PPP项目产权交易市场和股权转让系统。

来源丨微信公众号：建纬律师

作者丨宋仲春